Na ratunek kreatywnym

Często mam okazję wspólnie z właścicielami agencji marketingowych sprawdzać projekty umów, albo towarzyszyć im w negocjowaniu zapisów tych projektach.

Bywa z tym różnie.

Czasami idzie jak po maśle, a czasami jest cały czas pod górkę i umowa jest aż czerwona od poprawek.

Jest jednak jeden, żelazny punkt każdej umowy, gdzie zawsze musimy się zatrzymać i nieco podumać.

Tym punktem jest wysokość kary umownej.

I niestety się w naszym pięknym kraju utarło, że kary umowne wypada wpisywać do umów w bajońskich sumach.

Wszystko zgodnie z logiką „im bardziej surowa kara tym bardziej odstrasza„.

Osobiście zgadam się z tym, że kara umowna istotnie ma odstraszać stronę, która chciałaby naruszyć umowę.

Tylko takie małe zastrzeżenie: z tą surowością to inaczej się sprawy mają.

Co wspólnego ze sobą ma wysokość kary umownej i doliniarstwo?

Nigdy nie zapomnę anegdotki opowiedzianej przez profesora na pierwszym roku studiów prawniczych.

Siedziałem wtedy z moją przyszłą żoną (i wspólniczką) na wykładzie z prawa karnego.

Temat? Coś w stylu „Czy surowe kary zmniejszają ilość przestępstw?„.

Wykładowca opowiadał nam o karach cielesnych stosowanych w czasach średniowiecznych.

Były one okrutnie surowe i często wykonywane publicznie (ku przestrodze!).

I tak na przykład pospolity doliniarz mógł otrzymać wyrok w postaci…obcięcia rąk!!!

A że w średniowieczu nie było Netflixa, Pudelka, ani nawet ligi podwodnego hokeja toteż na wykonywanie wyroków przychodziły tłumy gapiów.

W takim tłumie pewnie trafiło się kilku kieszonkowców, którzy powinni z trwogą oglądać jak ich koledze po fachu obcinają członki, a następnie niezwłocznie… zawrócić z przestępczej drogi.

Tyle teorii, a w praktyce co robili?

A kradli! Kradli w tłumie gapiów, którzy oglądali jak surowo i przykładnie karze się kieszonkowców.

Trudno o lepszy przykład, że sama surowość kary to za mało.

Kara powinna być…nieuchronna, albo przynajmniej bardzo prawdopodobna.

Sęk w tym, że zastrzeżenie bardzo wysokiej kar umownej może wywoływać u drugiej strony dokładnie odwrotne wrażenie.

Absurdalna wysokość kary umownej

Gdy przychodzi mi analizować wysokość kary umownej dla agencji reklamowych to rzeczywistość często rozmija z się umową.

Pierwszym przypadkiem jest zastrzeżenie kary umownej, która kilkukrotnie przewyższa wartość kontraktu.

Agencja ma wykonać prace graficzne za 20.000 zł, ale kary umownej klient chce jej przysolić 60.000 zł  🙄.

Drugi przypadek to NDA i zakazy konkurencji „zabezpieczone” milionem złotych kary. MILIONEM!

Czemu to ma służyć? Odstraszeniu potencjalnego sprawcy? Ale, chyba od podpisania takiej umowy 😆.

Z moich doświadczeń zawodowych wynika coś zupełnie przeciwnego.

To wygórowana, ABSURDALNIE WYSOKA kara umowna jest nieskuteczna.

Dlaczego?

Przeciętny Kowalski ma mniej niż 1000 zł oszczędności. Jak sądzisz, czy dla niego kara umowna 200.000 zł jest mniej odstraszająca niż 500.000 zł?

Nie, obydwie te kwoty są tak bardzo „z kosmosu”, że stają się dla potencjalnego sprawcy nierealne. A kiedy wyegzekwowanie kary wydaje się być nierealne to, paradoksalnie, realną staje się wizja całkowitej bezkarności.

Włącza się wtedy myślenie pokroju „a co mi tam, i tak ode mnie tego nie wyegzekwują...”.

Wysokość kary umownej powinna być realistyczna

W medycynie króluje zasada minimalnej skutecznej dawki.

Po co pacjenta „faszerować” lekami skoro można podać mu taką dawkę, która będzie wystarczająca, aby go wyleczyć?

Oznaczając wysokość kary umownej powinieneś kierować się tą samą regułą.

Kara umowna powinna być w realistycznej kwocie, ale przy tym nie może tak niska, że straci swoją funkcję.

Negocjując wiele umów doszedłem do wniosku, że NAJMNIEJSZA duża kwota mieści się w przedziale 20.000 zł – 25.000 zł.

Przy tych „widełkach” mało kto będzie miał opory z podpisanie umowy, a przy tym dwa razy się zastanowi zanim zdecyduje się naruszyć wynikające z niej zobowiązania.

W końcu 200.000 zł z jest bardzo trudno z kogoś „ściągnąć”, ale już 20.000 zł jest kwotą realnie do wyegzekwowania.

Z drugiej zaś strony nie napotykam na opór z podpisywaniem umów, gdzie wysokość kary umownej nie przekracza 25.000 zł.

Po prostu wydaje się to być rozsądna kwota, a zatem kontrahenci najwyraźniej są przekonani, że nie ma sensu się o nią spierać.

Tak zwany „zgrzyt” zaczyna się pojawiać przy kwotach 30.000 zł i w górę.

Jak wysokość kary umownej ma się do wielkości szkody

Jestem sobie w stanie wyobrazić Twój uzasadniony opór przed zastrzeganiem kary umownej w okolicach 20.000 zł.

Możesz pomyśleć „cóż z tego, że ktoś mi bez szemrania podpisze umowę, jak taka kara umowna nie pokryje mi ewentualnej straty„.

Spokojnie, jest tutaj sposób żeby „wilk był syty i owca cała” (lub jak mawiają Słowieńcy: „vuk sit i ovce na broju”).

Po pierwsze zadbaj, aby w Twojej umowie znalazła się klauzula o treści:

„AGENCJA może dochodzić naprawienia szkody ponad wysokość kary umownej„.

To zastrzeżenie sprawia, że zapłata kary umownej nie zamyka tematu Twojego odszkodowania.

Czyli kwotę kary umownej chętnie przyjmiesz, ale do rozliczenia i tak pozostaje jeszcze cała tzw. szkoda rzeczywista.

Po drugie dopisz, że kara umowna należna jest „za każdy przypadek naruszenia”.

Dzięki temu jeżeli współpracownik Twojej agencji marketingowej naruszy zarówno NDA jak i zakaz konkurencji to będziesz uprawniony do naliczenia kary osobno za każde z tych zdarzeń.

Potrzebujesz sprawdzonego wzoru umowy?

Brak czasu na czytanie?

Zobacz także:

• Kara umowna za brak zapłaty – Prawniczy odpowiednik jednego z siedmiu grzechów głównych to „kara umowna za brak zapłaty”. Tymczasem odsetek nie można zastąpić karą umowną.
• Odszkodowanie umowne i wezwanie do usunięcia naruszeń – W umowie, którą Twoja agencja zamierza podpisać, znajduje się odszkodowanie umowne za naruszenia? Zadbaj, żeby dodatkowo trafiła tam TA klauzula.

Podziękowania dla:

• Photo by Duncan Meyer on Unsplash

Z doświadczenia wiem, że wiele zagadnień związanych z okresem wypowiedzenia umowy nastręcza stronom wiele trudności.

I mam tutaj na myśli zarówno właścicieli agencji marketingowych jak i ich klientów.

Spotykam się z sytuacjami, gdzie klienci wypowiadają umowy których nie da się wypowiedzieć albo odstępują od umów w których nie ma prawa odstąpienia.

Z kolei właściciele agencji zbyt często akceptują zrywanie umowy przez klientów albo milcząco zgadzają się na wypowiedzenie umowy zawartej na czas określony.

Obydwie strony też zupełnie inaczej rozumieją prawo do wypowiedzenia umowy z ważnych przyczyn 😃.

Przykładów mógłbym tutaj mnożyć, ale źródła problemu upatruję w tym, że w prawie dla biznesu za dużo mówi się o niuansach , a za mało o prawnym elementarzu.

I dlatego zdecydowałem, że wspólnie wybierzemy się na małe tournée po kodeksie cywilnym, gdzie zajmiemy się podstawami.

A ponieważ podróże kształcą to gwarantuję Ci, że po tej lekturze przepisy regulujące okres wypowiedzenia umowy będziesz mieć w małym palcu 😉.

Jak obliczyć okres wypowiedzenia umowy

Możesz pomyśleć „miesiąc wypowiedzenia to miesiąc wypowiedzenia, każdy wie jak to obliczyć„.

To prawda i… nie do końca prawda 😃

Zacznę od tego, że to kodeks cywilny drobiazgowo określa jak obliczyć i rozumieć wszelkie terminy.

Nie utarta praktyka. Nie zdrowy rozsądek. Nawet nie „dobre obyczaje kupieckie„.

To Kodeks cywilny ma tutaj najwięcej do powiedzenia.. Kropka.

Tutaj znajdziesz kluczowy przepis jakim jest art. 112 kc, który mówi, że:

Art. 112. [Termin w tygodniach, miesiącach, latach]
Termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było – w ostatnim dniu tego miesiąca. 

Zastosujmy więc ten przepis w praktyce.

Załóżmy, że masz umowę o obsługę social media z jednomiesięcznym okresem wypowiedzenia, a klient doręczył Ci wypowiedzenie w dniu 10 lutego.

Kiedy umowa się rozwiąże?

Odpowiedź: z upływem dnia, który  datą odpowiada początkowemu dniowi terminu. To będzie 10 marzec.

A jak to będzie w przypadku wypowiedzenia tygodniowego złożonego Ci we wtorek?

Odpowiedź: umowa rozwiąże się z upływem dnia, który nazwą odpowiada początkowemu dniu terminu. Wypowiedzenie będzie skuteczne w następny wtorek.

Okres wypowiedzenia liczony w dniach

Wydawałoby się, że czegoś tak prostego nie da się skomplikować, prawda? Otóż my prawnicy potrafimy 😃

Jeżeli okres wypowiedzenia liczny jest w dniach to mechanizm obliczania terminu działa podobnie, ALE NIE TAK SAMO.

Art.  111.  [Termin w dniach]

§  1. Termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia.

§  2. Jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło.

Można by pomyśleć, że tydzień to przecież siedem dni, prawda?

No to policzmy w przypadku gdzie wypowiedzenie dostajesz w poniedziałek:

Tydzień, zgodnie z cytowany przeze mnie na początku przepisem, to od poniedziałku do poniedziałku.

A siedem dni? Poniedziałek -raz , wtorek to dwa , środa i czwartek to już cztery, potem czwartek i piątek to razem pięć no i weekend. Z niedzielą będzie…SIEDEM?

Czy to oznacza, że wypowiedzenie tygodniowe będzie się kończyć w poniedziałek, a to liczone w dniach w niedzielę?

Na zdrowy rozsądek tak by szło Ci to liczyć 😃.

Ale przepis art. 111 kc mówi, że do terminu nie wlicza się zdarzenia, które jest początkiem terminu. Takim zdarzeniem jest otrzymanie przez Twoją agencję marketingową wypowiedzenia.

Dlatego poniedziałku, w którym dostałeś wypowiedzenie (czy wtorku, czy środy, czy kiedy tam je odebrałeś) NIE WLICZASZ DO TYCH 7 dni.

Jeżeli dalej nie jest to dla Ciebie jasne to poniżej prezentuję Ci własnoręcznie przygotowane materiały poglądowe 😃.

Kiedy rozpoczyna się okres wypowiedzenia umowy

W tym poście wyjaśniałem, że przy doręczeniu wypowiedzenia liczy się jego data doręczenia, a nie data jego nadania.

Słowo „doręczenie” jest tutaj kluczowe, bo okres wypowiedzenia zawsze liczy się od kiedy list/e-mail dotarł do adresata (agencji lub jej klienta).

Zatem żeby obliczyć okres wypowiedzenia musisz najpierw dowiedzieć się kiedy druga strona odebrała Twoją przesyłkę.

Z e-mailem akurat sprawa jest prosta: przyjmuje się, że jest on doręczony już z chwilą jego wysłania.

I nie, nie trzeba wysyłać tego e-maila z żądaniem potwierdzenia jego otrzymania, a druga strona nie musi nigdzie klikać.

Z przesyłkami pocztowym sprawa ma się ciutkę inaczej.

Pewnie znasz albo przynamniej słyszałeś o ludziach, którzy z zasady nie odbierają awiz.

Z zasady i z PRZEKONANIA, że to jest..sprytne 😉.

Bo wiadomo, że awizo nie zwiastuje niczego dobrego. Teoretycznie lepiej więc go nie odebrać i udawać, że nas nie ma.

Tyle, że tak jak zamknięcie oczu nie sprawa, że problem znika, tak samo ciśnięcie awizem do kosza nie anuluje wypowiedzenia.

Dlatego przyjmuje się, że dwukrotne awizo ma skutki doręczenia. To jest tak zwana „fikcja prawna doręczenia”.

Brzmi to dość zagadkowo, ale ta cała „fikcja prawna” sprowadza się do jednego: z upływem ostatniego dnia kiedy przesyłka jest do odbioru na poczcie przyjmuje się, że cokolwiek było w tym liście zostało skutecznie doręczone.

A więc data na kopercie (czy w e-monitoringu Poczty Polskiej) „zwrócono do adresata” jest datą doręczenia.

Kiedy kończy się okres wypowiedzenia umowy

Termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu.

Z kolei termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia.

To jest akurat proste: do dnia otrzymania wypowiedzenia dodajesz dwa tygodnie czy ileś tam dni i voilà – masz datę kiedy kończy się okres wypowiedzenia umowy.

Sprawę można oczywiście skomplikować 😉.

Pewnie nie raz widziałeś w umowie klauzulę, że wypowiedzenie odnosi skutek skutek na koniec miesiąca.

A po co robi się takie zastrzeżenie?

W praktyce jest to sposób na to, żeby umowa trwała nieco dłużej.

Załóżmy, że Twój klient ma jednomiesięczny okres wypowiedzenia i doręcza Ci swoje oświadczenie 10-ego marca.

Kiedy rozwiąże się umowa?

W normalnym trybie byłby to 10 kwiecień czyli „z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu„.

Ale z tą klauzulą to będzie 30 kwiecień, bo to właśnie jest koniec miesiąca.

Czyli w omawianym przeze mnie przypadku FAKTYCZNY okres wypowiedzenia wynosić będzie jeden miesiąc plus tą ilość dni jaka pozostała do końca miesiąca.

Nic dziwnego, że wielu klientów jest wyczulonych na tę klauzulę 😒.

Chcę Cię jednak uprzedzić, że nie jest ona z gruntu zła, nieuczciwa i w ogóle taka „bleeeeee”.

Umowę, która rozwiązuje się ze skutkiem na koniec miesiąca jest zdecydowanie łatwiej rozliczyć.

No bo oczywiście, że dla klienta który chce się pożegnać z Twoją agencją to fajnie, że już w połowie miesiąca może już powiedzieć „adios”.

Ale przy wielu typach umów (jak np: obsługa SEO) Twoja agencja ponosi koszty zakupu publikacji sponsorowanych, które trudno jest zamówić i rozliczyć jeżeli umowa wykonywana jest tylko przez pół miesiąca.

Forma pochodna czyli jak skutecznie wypowiedzieć umowę

Mam nadzieję, że nie zanudziłem Cię tym „fascynującym” tematem jakim niewątpliwie jest okres wypowiedzenia umowy 😉.

W prawie, jak w życiu, rzeczy ważne bywają … ciężkostrawne.

Dlatego na koniec chciałbym Cię zostawić z jednym, bardzo praktycznym tipem, który pewnie przyda Ci się szybciej niż myślisz.

Jeżeli miałbyś nic nie wynieść z tej lektury to zapamiętaj przynajmniej tę zasadę.

Brzmi ona tak: w razie wątpliwości wypowiadaj umowę w takiej formie w jakiej ją zawarłeś.

Masz umowę, którą zawarłeś na piśmie i która groźnie pobrzmiewa, że „wszystkie zmiany na piśmie pod rygorem nieważności” ?

W takim wypadku Twoje wypowiedzenie powinno być przygotowane na piśmie i wysłane drugiej stronie listem poleconym.

A gdy umowę podpisaliście za pośrednictwem aplikacji typu Autenti lub z wykorzystaniem skanów?

Wtedy absolutnie wystarczającym będzie zachowanie takiej samej formy czyli formy dokumentowej.

Stąd właśnie określenie „forma pochodna”, bo wypowiedzenie powinno być w takiej formie w jakiej została zawarta umowa.

Może też wystąpić przypadek, w którym umowa sama określa w jakiej formie ma być wypowiedzenie (np: w formie e-maila).

W każdym razie czym ryzykujesz, gdy zignorujesz lub zapomnisz o formie pochodnej lub zastrzeżonej w umowie?

Otóż wypowiedzenie okaże się bezskuteczne, a okres wypowiedzenia umowy w ogóle się nie rozpocznie.

Potrzebujesz sprawdzonego wzoru umowy?

Brak czasu na czytanie?

Zobacz także:

• Wypowiedzenie umowy terminowej – Twoja agencja dostała od klienta wypowiedzenie umowy terminowej? Najpewniej jest ono bezskuteczne, ale i tak warto przemyśleć dalsze kroki.
• Odstępne na wypadek rezygnacji – Chcesz żeby Twoja agencja marketingowa otrzymała opłatę za rezygnację klienta? Najlepszym prawnym narzędziem jest zastrzeżenie odstępnegoo.

Podziękowania dla:

• Photo by Brett Jordan on Unsplash