Zgody marketingowe to taki temat gdzie nie można „owijać w bawełnę” 😃
Bo stawka jest wysoka (kary do miliona złotych), a materiał…dość skomplikowany. A przynajmniej taki obraz wyłania się z czeluści internetu (i LinkedINa) 😃.
Nie będę starać się przekonać Cię, że jest inaczej, ale jeżeli nerwowo przeczesywałeś wspomniane cyfrowe czeluście to pragnę Cię uspokoić. Wszystko znajdziesz w tym miejscu. Tu. Na blogu który właśnie czytasz.
Wydaje mi się, że strach i zgody marketingowe mają „wielkie oczy”, bo mało kto wie z czym przyjdzie mu się zmierzyć.
Dużo osób wie tylko tyle, że kiedyś to z tymi zgodami było inaczej, ale teraz się zmieniło. Na gorzej. I kropka 😃.
To zdecydowanie za mało. Zresztą tych przepisów jest garstka więc nie ma żadnych powodów dla których nie miałbyś ich poznać.
Więc zaparz kawkę, odpręż się i…od razu zapnij pasy, bo czeka nas ostry rajd po kilku ustawach 😉.
Zgody marketingowe i najważniejsze pojęcia
Zanim w ogóle „liźniemy” temat najpierw zadajmy sobie pytanie o to kiedy w ogóle potrzebujesz jakiejkolwiek zgody na prowadzenie komunikacji.
Od razu uspokajam: nie jest tak, że WSZYSTKO teraz wymaga zgody marketingowej. Zarówno nowe jak i stare przepisy mają zastosowanie konkretnie do informacji handlowej oraz marketingu bezpośredniego. Reszta komunikacji zwyczajnie pod te przepisy nie podpada.
Informacja handlowa
O tym czym jest informacja handlowa przeczytasz w ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Tutaj nic się nie zmieniło i definicja jest mniej więcej taka:
„za informację handlową uważa się każdą informację przeznaczoną bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej wolny zawód„
Jeżeli po przeczytaniu tej definicji pomyślisz „przecież pod informację handlową można podciągnąć praktycznie wszystko” to nie jesteś sam. Absolutnie się z Tobą zgadzam 😃.
Nawet przesłanie do kogoś informacji o tym blogu może być uznane za pośrednie promowanie moich usług . No i wizerunku jako osoby wykonującej wolny zawód 😱.
Marketing bezpośredni
Niestety nie ma żadnej ustawowej definicji „marketingu bezpośredniego”, co sprawia że jest to pojęcie jeszcze bardziej „pojemne” niż informacja handlowa.
Pomocniczo można sięgnąć np: do wpisu na Wikipedii. Generalnie wszędzie przeczytasz, że marketing bezpośredni „polega na bezpośrednich komunikatach kierowanych do starannie wybranych, pojedynczych klientów, często w indywidualnym kontakcie, w celu uzyskania bezpośredniej reakcji (odpowiedzi).”
Osobiście jestem zdania, że informacja handlowa i marketing bezpośredni częściowo się pokrywają w swoim znaczeniu, ale mniejsza o to. Skupy się na tym gdzie te pojęcia się pojawiają.
Zgody marketingowe „po staremu”
Zgody marketingowe absolutnie nie są nowym wynalazkiem. Podobnie przecież było z RODO: przed jego wprowadzeniem również była ochrona danych osobowych, ale nieco „luźniejsza”.
Żebyś mógł dokładnie zrozumieć co się zmieniło najpierw musimy wspólnie przejść przez to co obowiązywało do 10 listopada 2024 roku.
Ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną
Do niedawna w ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczną znajdował się taki przepis:
Art.10
1. Zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej.
2. Informację handlową uważa się za zamówioną, jeżeli odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny.
3. Działanie, o którym mowa w ust. 1, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy, o której mowa w art. 9 ust. 3 pkt 1.
Ustawa prawo telekomunikacyjne
Niezwykle leciwa ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. prawo telekomunikacyjne do 10 listopada 2024 r. zawierała bardzo podobny przepis do tego z ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Przez lata prawnicy spierali się dlaczego dwie ustawy praktycznie regulują to samo zagadnienie. Nie będę silić się tutaj na analizę czy tak w było w rzeczywistości, bo obydwa przepisy już nie obowiązują. Było minęło 😃.
Przepis wyglądał jednak tak:
Nieobowiązujący już art. 172, z pewnymi niuansami, mówił to samo co art. 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną: marketing bezpośredni? Tak, ale pod warunkiem uzyskania zgody.
Zgody marketingowe „po nowemu”
Po tym przydługim wstępie i „fascynującym” legislacyjnym rysie historycznym przechodzimy do sedna 😉.
No prawie, bo muszę Ci jeszcze wyjaśnić co się stało ze starymi przepisami marketingowymi, które przed chwila omawiałem.
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo komunikacji elektronicznej
Być może widziałeś gdzieś skrót „PKE”? To od „Prawo Komunikacji Elektronicznej” czyli ustawy, która stoi za całym zamieszaniem związanym ze zgodami marketingowymi. Tyle, że PKE ma młodszego, dużo mniej znanego brata, który w tym temacie również ma coś do powiedzenia. Chodzi mi o ustawę z dnia 12 lipca 2024 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo komunikacji elektronicznej (Dz. U. poz. 1222). To akurat nic niezwykłego: często obok głównej ustawy uchwala się jeszcze ustawę „pomocniczą”, która „sprząta” kwestie prawne. W przypadku wspomnianych „przepisów wprowadzających” załatwiają one m.in. te kwestie:
z ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną znika art. 10 dotyczący zgód marketingowych;
znika cała ustawa prawo telekomunikacyjne, a wraz z nią art. 172 dotyczący zgód marketingowych;
co zrobić z bazami zgód marketingowych zebranych przed wejście w życie PKE (do tego wrócimy później).
Prawo komunikacji elektronicznej
Jeżeli nadal czytasz ten tekst to gratuluje zaparcia 😃. Musi Ci naprawdę zależeć na poznaniu „sekretów” zgód marketingowych.
Obiecuję, że od teraz już będzie samo „mięso” i praktyczne wskazówki.
Miejsce uchylonych przepisów zajął art. 398 PKE, który stanowi swoistą hybrydę swoich poprzedników.
Art. 398.
1. Zakazane jest używanie:
1) automatycznych systemów wywołujących,
2) telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, w szczególności w ramach korzystania z usług komunikacji interpersonalnej
– do celów przesyłania informacji handlowej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2020 r. poz. 344 oraz z 2024 r. poz. 1222), w tym marketingu bezpośredniego, do abonenta lub użytkownika końcowego, chyba że uprzednio wyraził on na to zgodę.
2. Zgoda, o której mowa w ust. 1, może być wyrażona przez udostępnienie przez abonenta lub użytkownika końcowego identyfikującego go adresu elektronicznego w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, w celu przesyłania informacji handlowej na podany przez abonenta lub użytkownika końcowego adres elektroniczny.
3. Używanie środków, o których mowa w ust. 1, do przesyłania informacji handlowej, w tym marketingu bezpośredniego, nie może odbywać się na koszt użytkownika końcowego lub abonenta.
4. Działanie, o którym mowa w ust. 1, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233).
Na pierwszy rzut oka zmieniło się niewiele, prawda? Przepis jest trochę „przeredagowany”, ale mniej więcej chodzi o to samo. O co więc jest ta cała afera?
Otóż prawdziwym game-changerem jest przepis, który zrównuje zgody marketingowe ze zgodami na przetwarzanie danych osobowych. A właściwe to nie zrównuje, ale każde RODO stosować odpowiednio do zgód marketingowych:
Art. 400.
Do uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego stosuje się odpowiednio przepisy o ochronie danych osobowych.
Czy od teraz zgody marketingowe trzeba zbierać z taką samą starannością jak dane osobowe.
Jak rozumieć nowe przepisy PKE?
Tak jak w przypadku RODO wiele wyjaśni się w najbliższych miesiącach/latach kiedy to zaczną być nakładane kary na podmioty, które łamią nowe przepisy.
Z treści uzasadnień decyzji o nałożeniu kary pieniężnej będzie się dało „wyczytać” w jaki sposób organ oczekiwał, że przepisy będą stosowane w praktyce.
Oczywiście nic nie chce być królikiem doświadczalnym, ale te decyzje zostaną wydane prędzej czy później. Wiadomo, że o wiele taniej jest uczyć się na cudzych błędach 😃.
Jest jednak małe światełko w tunelu: do cytowanych przepisów istnieje tzw. uzasadnienie projektu ustawy. To taki dokument, w którym autorzy projektu ustawy Prawo Komunikacji Elektronicznej opisali jaka idea im przyświecała przy redagowaniu poszczególnych części dokumentu. Co prawda uzasadnienie projektu ustawy nie jest prawnie wiążącym dokumentem, ale… W praktyce my prawnicy bardzo często do niej sięgają, bo jest uważana za tzw. „wykładnię autentyczną”. Znaczy się można tam wyczytać co autor miał na myśli 😉.
No i na samiutkim końcu są jeszcze różne metody wykładni prawa, które prawnicy stosują, aby „rozgryźć” przepisy. Są to np: wykładnia historyczna, porównawcza, celowościowa, logiczna i tak dalej. Nie będę przynudzał, a już na pewno nie będę tutaj pokazywał jak one działają 😁.
Mam dla Ciebie coś DUUUUUŻO lepszego. Poniżej znajdziesz obszerny Q&A (po staropolskiemu zwany „pytaniami i odpowiedziami”), w którym zebrałem najczęstsze pytania, a następnie udzieliłem na nie odpowiedzi posiłkując się przy tym nowymi przepisami, uzasadnieniem projektu ustawy, a także wspomnianymi wykładniami prawniczymi (oraz dużą ilością kawy 😉).
Q&A
Zdaję sobie sprawę, że niektóre odpowiedzi mogą być niepraktyczne (np: odrębna zgoda na każdy kanał komunikacji), ale wyszedłem z założenia, że nie powinienem niczego tutaj „rozcieńczać” i piszę tak jak wynika z przepisów/uzasadnienia projektu ustawy. Być może praktyka będzie inna.
Aha i jeszcze taka oto nota prawna: poniższe zestawienie pytań i odpowiedzi nie stanowi porady prawnej ani rekomendowanych działań. Skontaktuj się z adwokatem lub radcą prawnym w celu uzyskania zindywidualizowanej pomocy prawnej uwzględniającą wszystkie okoliczności dotyczące Twojej sprawy.
Zaczynamy!
Zgody marketingowe
Kiedy dozwolone jest przesyłanie informacji handlowej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2020 r. poz. 344 oraz z 2024 r. poz. 1222)?
Wymagane jest uzyskanie uprzedniej zgody adresata.
Czy zgodę na prowadzenie marketingu bezpośredniego lub przesyłanie informacji handlowej można odwołać, a jeżeli tak to czy mam o tym pouczyć adresata?
Tak, osoba która uprzednio wyraziła zgodę może w każdej chwili ją wycofać, a o tym uprawnieniu powinna być pouczona zanim jeszcze tę zgodę wyrazi.
W praktyce oznacza to będzie, że pouczenie o uprawnieniu do odwołania zgody powinno trafić do treści samej zgody lub przynajmniej do podlinkowanej w zgodzie polityki prywatności.
Jakie jak powinna być sformułowana prawnie skuteczna zgoda na prowadzenie marketingu bezpośredniego lub przesyłanie informacji handlowej?
Zgodnie z art. 400 Prawa Komunikacji Elektronicznej do uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego stosuje się odpowiednio przepisy o ochronie danych osobowych.
Odpowiednie stosowanie przepisów to częsty „zabieg legislacyjny”, który pozwala na uniknąć powielania identycznych przepisów w wielu ustawach.
W tym przypadku ustawodawca życzy sobie, aby zgody marketingowe były odbierane z taką samą starannością i wedle takich samych standardów jak to ma miejsce w przypadku zgód na przetwarzanie danych osobowych.
Najważniejsze reguły wynikające z RODO zostały ujęte art. 7 tego rozporządzenia i właśnie te zasady postępowania z danymi osobowymi należy odpowiednio stosować do zgód marketingowych.
Zatem stosując wspomniane „RODOwskie” standardy uznać należy, że poprawna zgoda marketingowa to dobrowolne, konkretne, świadome i jednoznaczne oświadczenie o zgodzie na bycie adresatem takich działań i treści.
Czy oświadczenie o zgodzie adresata na prowadzenia marketingu bezpośredniego albo przesyłania informacji handlowej powinno mieć charakter zbiorczy czy raczej podzielony na różne kategorie?
Zdecydowanie zgody powinny być udzielane odrębnie, tak aby adresat mógł swobodnie wybrać w jakim celu, na jaki kanał komunikacji i komu ją wyraża.
Przykładowo osoba zapisująca się do newslettera może wyrazić zgodę na otrzymywanie informacji handlowej za pośrednictwem poczty elektronicznej, ale nie powinno to być równoznaczne ze zgodą na otrzymywanie takich komunikatów za pośrednictwem wiadomości SMS. W takim przypadku kanał SMS powinien być objęty odrębną zgodą adresata.
Czy zgoda adresata powinna z góry wskazywać podmiot jaki będzie uprawniony do prowadzenia marketingu bezpośredniego albo przesyłania informacji handlowej?
Tak, jest to jeden z najistotniejszych wymogów do spełnienia.
Czy zgoda na prowadzenie marketingu bezpośredniego lub przesyłanie informacji handlowej może być wyrażona w sposób dorozumiany np.: poprzez samo zachowanie lub „pasywne” akceptowanie komunikacji marketingowej?
Co do zasady – nie.
Prawo Komunikacji Elektronicznej przewiduje jednak jeden wyjątek od tej reguły, którym jest udostępnienie przez adresata adresu e-mail (lub innego adresu elektronicznego) w celu przesyłania na niego informacji handlowej.
Czy mam obowiązek wykazania, że uzyskałem poprawną zgodę na prowadzenie marketingu bezpośredniego lub przesyłanie informacji handlowej?
Tak, jest to tzw. zasada rozliczalności znana z RODO.
Powinieneś mieć techniczną możliwość wykazania, że konkretny podmiot lub osoba w Twojej bazie wyraziła określoną zgodę na prowadzenie marketingu bezpośredniego lub przesyłanie informacji handlowej.
Czy w jakikolwiek sposób można „wymusić” na adresacie udzielenie zgody na prowadzenie marketingu bezpośredniego lub przesyłanie informacji handlowej?
Nie, zgoda zawsze musi być dobrowolna.
Dobrowolność oświadczenia oznacza, że w żadnym wypadku nie można uzależniać wykonania umowy (np.: sprzedaży w sklepie internetowym) od jednoczesnego wyrażenia zgody na prowadzenie marketingu bezpośredniego lub przesyłanie informacji handlowej.
Czy obostrzenia w udzielaniu zgody na prowadzenie marketingu bezpośredniego lub przesyłanie informacji handlowej dotyczą tylko tych zgód które są udzielane przez osoby fizyczne lub konsumentów?
Nie, obostrzenia dotyczą wszystkich adresatów.
W przepisie jest wyraźnie mowa o przesyłaniu informacji handlowych do abonenta lub użytkownika końcowego.
Zgodnie z ustawą PKE abonent to „użytkownik, który jest stroną umowy o świadczenie usług komunikacji elektronicznej zawartej z dostawcą usług komunikacji elektronicznej”, a użytkownik końcowy to „podmiot korzystający z publicznie dostępnej usługi komunikacji elektronicznej lub żądający świadczenia takiej usługi, dla zaspokojenia własnych potrzeb”.
Dodatkowo w ustawie PKE wielokrotnie jest mowa w innych miejscach o „abonencie lub użytkowniku końcowym będącym osobą fizyczną”. Skoro więc w przepisie o zgodach marketingowych nie ma tego rozróżnienia to należy przyjąć, że zgody marketingowe zbierane są na takich samych zasadach od każdego podmiotu, który takiej zgody Ci udziela.
Prowadzenie komunikacji
Czy każda komunikacja z klientem lub potencjalnym klientem wymaga zgody na prowadzenie marketingu bezpośredniego lub przesyłanie informacji handlowej?
Nie. Komunikacja prowadzona w innych celach niż marketing bezpośredni czy zawierająca inne treści niż informacja handlowa nie podlega regulacjom PKE. Przykładem mogą być wszelkie komunikaty techniczne albo komunikacja składająca się na proces obsługi klientów.
Czy mają znaczenie kanały jakimi prowadzony jest marketing bezpośredni albo przesyłana jest niezamówiona informacja handlowa?
Nie. Mogą to być wiadomości e-mail, SMS, MMS, komunikatory, chaty, a także wszelkie inne formy komunikacji. Liczy się sam marketingowy lub handlowy przekaz, a nie kanał jakim został on dostarczony adresatowi.
Czy zgoda adresata powinna z góry wskazywać kanały jakimi prowadzony będzie marketing bezpośredni albo przesyłana będzie informacja handlowa?
Tak, zgoda wskazywać kanał przyszłej komunikacji (np. sms, telefon, e-mail.)
Bazy marketingowe
Posiadam starą bazę marketingową (np.: subskrybentów newslettera) czy nadal mogę z niej korzystać?
Kluczową jest kwestia czy baza ta została zebrana w sposób zgody z dotychczas obowiązującymi przepisami. Jeżeli tak to zgody te zachowują ważność o ile „pierwotny sposób wyrażenia zgody odpowiada warunkom” PKE (art. 100 ustawy z dnia 12 lipca 2024 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo komunikacji elektronicznej (Dz. U. poz. 1222).
Niestety uzasadnienie projektu ustawy z dnia 12 lipca 2024 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo komunikacji elektronicznej (Dz. U. poz. 1222) w żaden sposób nie wyjaśnia jaka była intencja autorów tego przepisu. Można się jedynie domyślać, że już przy pierwszym odbieraniu oświadczenia o zgodzie na prowadzenie marketingu bezpośredniego lub przesyłanie informacji handlowej musiała ona odpowiadać wymogom wprowadzonej w tym roku ustawy Prawo Komunikacji Elektronicznej (co wydaje się nieco kuriozalne, ale słowa „pierwotny” nie daje się inaczej tłumaczyć).
Posiadam starą bazę marketingową (np.: subskrybentów newslettera), którą zebrałem na podstawie zgód, ale nie spełniam wszystkich wymogów z PKE. Czy mogę w jakiś sposób „zalegalizować” tę bazę?
Teoretycznie tak.
Ponieważ w art. 100 ustawy z dnia 12 lipca 2024 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo komunikacji elektronicznej (Dz. U. poz. 1222) odwołuje się do „pierwotnego sposobu wyrażenia zgody” przez subskrybentów, toteż nie ma możliwości, aby osoby te „naprawiły” swoją zgodę potwierdzając ją w jakimś szerszym czy bardziej szczegółowym zakresie (pierwotne wyrażenie zgody będzie nadal wadliwe).
Nic nie stoi jednak na przeszkodzie, aby przesłać subskrybentom komunikat o likwidacji bazy wraz z linkiem do landinga, na którym mogą oni wyrazić nową zgodę.
Po co? Bo wtedy taką zgodę możesz umieścić w nowej bazie. Natomiast sama taka informacja stanowiłaby dopuszczalny komunikat techniczny i jej przesłanie nie wymagałoby posiadania aktualnej zgody na prowadzenie marketingu bezpośredniego lub przesyłanie informacji handlowej.
Inne przepisy wpływające na zgody marketingowe
Czy te przepisy mnie dotyczą, jeżeli nie prowadzę działalności gospodarczej?
Tak, dla przyjęcia, że podmiot lub osoba stosuje marketing bezpośredni czy przesyła informacje handlowe nie jest konieczne, aby prowadziła ona działalność gospodarczą w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 236 z późn. zm.).
Czy zgodę na prowadzenie marketingu bezpośredniego lub przesyłanie informacji handlowej mogę połączyć z inną zgodą np.: na przetwarzanie danych osobowych lub akceptującą regulamin sklepu?
Nie. Zapytanie o zgodę musi zostać przedstawione w sposób pozwalający wyraźnie odróżnić je od pozostałych kwestii, w zrozumiałej i łatwo dostępnej formie, jasnym i prostym językiem.
Zatem powinno oznaczać to odrębny checkboks z odrębnych oświadczeniem.
Tyle, że na przeszkodzie takiemu wdrożeniu często staną kwestie techniczne. Bo przecież wiele aplikacji zwyczajnie nie przewiduje możliwości umieszczenia pod formularzem tylu checkboksów.
Czy przy zbieraniu danych i oświadczeń spełnienie wymogów z RODO zastępuje wymogi PKE albo spełnienie wymogów PKE obejmuje wymogi RODO?
Nie. Zgody na przetwarzanie danych i zgody marketingowe, pomimo tego, że „współdzielą” pewne przepisy, powinny być odbierane oddzielnie. W praktyce oznacza to osobny checkboks z oświadczeniem i pouczeniami.
Co grozi mi za naruszenie przepisów o obowiązku uzyskania zgody na prowadzenie marketingu bezpośredniego lub przesyłanie informacji handlowej?
PKE przewiduje nałożenie administracyjnej kary pieniężnej w wysokości do 3 % przychodu ukaranego podmiotu, osiągniętego w poprzednim roku kalendarzowym lub do 1 000 000 zł.
Niezależnie od powyższego przesyłanie spamu nadal stanowi wykroczenie.
Brak czasu na czytanie?
Potrzebujesz sprawdzonego wzoru umowy?
Zobacz także:
- Wzór regulaminu konkursu – Organizujesz konkurs dla klienta? Zadbaj żeby wykorzystywany przez Ciebie wzór regulaminu konkursu zawierał pięć kluczowych klauzul.
- Klauzule niedozwolone w regulaminie konkursu – Organizujesz konkurs z nagrodami? Nie martw się o klauzule niedozwolone! Regulamin konkursu nie jest umową więc nie naruszy praw konsumentów.
{ 0 komentarze… dodaj teraz swój }