Na ratunek kreatywnym

Na wstępie chcę zaznaczyć, że jestem ostatnią osobą która walczyłaby z opiniami konsumenckimi. Sam mam nawyk czytania takich opinii gdy podejmuję decyzję o większych zakupach. Zanim wybiorę markę chcę posłuchać jej zagorzałych fanów i zdeklarowanych przeciwników. Gdyby te komentarze były filtrowane pryzmat „dobra opinia/zła opinia” to oczywiście nie spełniałyby swoich funkcji.

Jest jednak kategoria komentarzy, które nikomu nie służą. 

Mały przykładzik na który natknąłem się podczas niedawnych zakupów:

„BANDA OSZUSTUW I ZŁODZIEJI (…)”. 

Pisownia oryginalna.

A co z wartością reszty tej opinii? Jak się wczytać w tą „recenzję” to się dowiemy, że marka naraziła się Pani tym, że paczka przyszła po 7 dniach. Ja przeczytałem te wywody (z zawodowej ciekawości 😁), ale wiele osób poprzestałoby na nagłówku o „bandzie”.

Nie widzę żadnej wartości w obraźliwych komentarzach, a ich wpływ na markę może być druzgocący.  I przekonuje się o tym właśnie taki gigant jak Googlowski Youtube.

Otóż jak donosi https://businessinsider.com.pl/ „Nestlé, Epic Games, Disney, McDonald’s i wiele innych koncernów zdecydowało o zawieszeniu emisji reklam na platformie„. Powód? Obraźliwe komentarze „ocierające się o miękką pedofilię„.

Oczywiście, że jak tacy giganci tupną przysłowiową nogą to Youtube stanie na głowie żeby sprawę załatwić.

A co ty możesz zrobić dla marki którą się opiekujesz? Otóż jest taka ustawa…

Świadczenie usług drogą elektroniczną i komentarze

Ustawa z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 123) zawiera procedurę usuwania bezprawnych treści. Co prawda akt ten mówi o „bezprawnym charakterze przechowywanych danych”, ale obraźliwe komentarze absolutnie pod to „podpadają” 😄.

Zacznijmy od tego, że właściciel np: portalu opiniami o produktach nie ma obowiązku szczegółowego monitorowania komentarzy ani wprowadzania szczególnych zabezpieczeń takich jak filtrowanie czy wstępna moderacja.
Wynika to prost z art. 15 tej ustawy i potwierdzają to wyroki sądów (tutaj znajdziesz dobrze napisane uzasadnienie takiego wyroku).

Kiedy więc taki portal odpowie za obraźliwe komentarze?

Ustawa przewiduje taką oto konstrukcję:

„Nie ponosi odpowiedzialności za przechowywane dane ten, kto udostępniając zasoby systemu teleinformatycznego w celu przechowywania danych przez usługobiorcę nie wie o bezprawnym charakterze danych lub związanej z nimi działalności, a w razie otrzymania urzędowego zawiadomienia lub uzyskania wiarygodnej wiadomości o bezprawnym charakterze danych lub związanej z nimi działalności niezwłocznie uniemożliwi dostęp do tych danych”.

Pierwszą więc podstawą do odpowiedzialności portalu jest wiedza o tym, że komentarz jest bezprawny.

Tutaj wskazówki dał Sąd Najwyższy:

„braku odpowiedzialności nie da się usprawiedliwić kiedy pojawiają się na stronie internetowej wpisy drastyczne, wulgarne, obelżywe skierowane do konkretnych osób, które w oczywisty sposób, bez bliższej analizy, na pierwszy rzut oka świadczą o naruszeniu dóbr osobistych tych osób” (I CSK 73/17)

Jakie takie komentarze wyglądają można sobie wyobrazić 🙄. Nie są to jednak wpisy które zazwyczaj uderzają w wiarygodność i renomę marki. Te wpisy są ciutkę bardziej „wysublimowane”, a portal nie ma obowiązku sprawdzania prawdziwości treści umieszczonej w komentarzu (tu również odsyłam do I CSK 73/17).

Dlatego też druga podstawa do odpowiedzialności portalu pojawia się gdy ten uzyska „wiarygodną wiadomość” o bezprawności czy też „obraźliwości” komentarza. W tym celu trzeba taki portal zawiadomić

Zawiadomienie o obraźliwym/bezprawnym komentarzu

Aby można było oczekiwać, że portal zareaguje na obraźliwe komentarze o marce należy go w sposób odpowiedni zawiadomić.

Tutaj możesz spotkać się z różnymi „formalnościami” jakie nie raz portale piętrzą przed zawiadamiającymi. Nie daj się wyprowadzić w pole: ustawa nie określa takich wymogów, a regulamin portalu nie może narzucić Ci konkretnej ścieżki reklamacyjnej. Każda forma zawiadomienia jest dopuszczalna (zobacz I ACa 1202/09).

Gdy biorę się za taką sprawę dla klienta to korzystam jednocześnie z dwóch sposobów:

• list adwokacki wysłany listem poleconym
• e-mail zawierający skan tego listu adwokackiego

Co powinno zawierać takie zawiadomienie?

Jak wspomniałem nie ma konkretnych wymogów, ale w praktyce umieszczam w liście adwokackim następujące elementy:

• dane firmy i marki które reprezentuję
• obraźliwe komentarze i ich wydruki z portalu
• uzasadnienie bezprawności komentarzy
• żądanie uniemożliwienia dostępu do tych treści

Najważniejszym elementem takiego zawiadomienia jest oczywiście uzasadnienie, gdyż ustawa nakłada wymóg, aby wiadomość była „wiarygodne”. Jak ową „wiarygodność” uzyskać?

Brand uzasadnia obraźliwe komentarze

Często lakoniczne zawiadomienia są ignorowane przez portale, gdyż przedstawiciel marki niedostatecznie uzasadnił swoje stanowisko. Dlatego warto napisać kilka słów uzasadnienia prawnego o tym dlaczego akurat jakieś konkretne treści o marce należy uznać za obraźliwe komentarze.

Inaczej mówiąc to odpowiedni moment na to żeby wyciągnąć „prawnicze działa” 😎.
Oczywiście przedstawienie argumentacji prawnej nie daje gwarancji, że szkodzące marce treści zostaną usunięte, ale wydatnie zwiększa na to szanse.

A jak się pisze takie „prawnicze” uzasadnienie?

Jako przykład dajmy „spółkę wydmuszkę” w takim oto fikcyjnym komentarzu:

„Nie polecam korzystać z usług BRAND. Brakuje im towaru na stanie i ciągle są opóźnienia z dostawą. Myślę, że wynika to z tego, że BRAND tylko udają porządną firmę, a w rzeczywistości ta spółka to taka zwykła wydmuszka. Nabiorą zamówień i pieniędzy i zaraz znikną”. 

Jak widać komentarz nie jest wulgarny, obelżywy i urągający, ale i tak potrafi dopiec marce. Kluczowe jest tutaj słowo „wydmuszka”, gdyż to ono właśnie powoduje u odbiorcy negatywne skojarzenia: wydmuszka która  zaraz zniknie z rynku nie jest wiarygodnym partnerem do zakupów.

Ale dlaczego „wydmuszka” kojarzy się aż tak źle? Czy portal nie mógłby uznać, że Ty jako obrońca marki „nieco” przesadzasz?

Cóż, zarówno dla sądów jak i organów podatkowych „spółka wydmuszka” to:

• uczestnik karuzeli podatkowych, znikający podatnik (WSA w Krakowie, I SA/Kr 379/16)
• spółka wykorzystywaną do równoważenia przychodów i pozorowania realności świadczeń (WSA w Gliwicach, III SA/Gl 1036/14)
• podmiot nie tylko bez majątku, ale nawet bez faktycznego zarządu (tamże)
• spółka “adresowa”, nieposiadająca realnej siedziby (WSA w Warszawie, III SA/Wa 2353/15)
• spółka nie posiadająca żadnego majątku ruchomego ani nieruchomego i nie zatrudniająca żadnych pracowników (WSA w Gdańsku, I SA/Gd 1332/17)
• spółka, której rejestracji dokonuje najczęściej osoba, która w rzeczywistości nie kieruje działalnością podmiotu, nie posiada wiedzy na temat planowanych transakcji czy też informacji o osobach faktycznie kierujących działalnością podmiotu, nie posiada dostępu do rachunku bankowego firmowanego przez siebie podmiotu (WSA w Warszawie, III SA/Wa 1447/16)
• “spółka-słup”, która po wyeksploatowaniu zostanie zastąpiona kolejną (tamże)

I to jest właśnie „amunicja”, którą warto wykorzystać w sporze z portalem. Trudno bowiem polemizować, że konkretne komentarze nie są obraźliwe jeżeli zawierają słowa, które wcześniej sądy używały w jednoznacznie negatywnym kontekście.

Podobne orzeczenia można odnaleźć o „oszustach”, „bankrutach”, „złodziejach” i kilku jeszcze innych inwektywach 😁.

Portal odmawia usunięcia komentarzy

Jeżeli portal będzie obstawał przy swoim to kolejnym krokiem powinno być odpowiednie  zabezpieczenie komentarzy. Zabezpieczając dowody nie narazisz się na zarzut, że nie wykazałeś naruszenia (jeżeli komentarze „wyparowały” po złożeniu pozwu).

Oczywiście możliwie najbardziej satysfakcjonującym byłoby złożenie pozwu przeciwko autorowi komentarza. Niestety w praktyce może to okazać się bardzo trudne do zrealizowania (możesz przeczytać o tym tutaj). Jeżeli jednak celem jest uchronienie marki przez obraźliwymi komentarzami to wejście na drogę sądową może okazać się niezbędne. Adresatem pozwu może być także portal, gdyż uzyskał od Ciebie wiarygodne zawiadomienie, a na nie odpowiednio nie zareagował.
Sytuacja portalu w takim przypadku może być nie do pozazdroszczenia, bo to na nim będzie spoczywać obowiązek wykazania, że treści opublikowane przez internautę (tego słowa używa się jeszcze?) są prawdziwe.

Potrzebujesz sprawdzonego wzoru umowy?

Brak czasu na czytanie?

Zobacz także:

• Ustalenie danych hejtera brandu – Dane hejtera marki są tylko z pozoru łatwe do uzyskania. Będziesz potrzebować pomocy prokuratora, a w tle pojawi się tajemnica telekomunikacyjna.
• Ochrona pomysłu – ustawa prawo autorskie przewiduje, że ochroną nie są objęte idee. Dlatego ochrona prawna pomysłu zależy od tego czy się „zmaterializował” i przybrał postać.

Podziękowania dla:

• Photo by rawpixel on Unsplash