Na ratunek kreatywnym

Gdyby istniał prawniczy odpowiednik siedmiu grzechów głównych to zapewne „kara umowna za brak zapłaty” by się tam znalazła.

Z jakiegoś powodu ta klauzula-potworek prześladuje mnie w miarę regularnie i spotykamy się średnio raz na 2-3 lata.

Wrzesień 2018 był tym miesiącem kiedy znów w edytowanej umowie wypatrzyłem klauzulę kary umownej za nieterminowo opłaconą fakturę.

I co?

I jak zawsze ręka mi nie zadrżała, gdy trzeba było przycisnąć i przytrzymać backspace na klawiaturze 😜.

Odsetki vs kara umowna

Zacznijmy od tego, że za niezapłaconą w terminie fakturę należą się odsetki. Odsetki ustawowe, w transakcjach handlowych, umowne, maksymalne. Do wyboru do koloru, ale zasada jest ta sama: jeżeli nie regulujesz swoich zobowiązań to dojdą Ci jeszcze odsetki.

Z karą umowną jest nieco inaczej. Karę można zastrzec w umowie w tym celu, aby naprawienie szkody nastąpiło przez zapłatę określonej sumy.

Jak widzisz zarówno przy odsetkach jak i przy karze umownej mowa jest o niewykonaniu zobowiązania.

Diabeł tkwi w szczegółach, a tym szczegółem będzie coś co prawnicy nazywają „świadczeniem pieniężnym”.

Kara umowna za brak zapłaty jest nieważna

No dobrze, to pewnie już wywnioskowałeś z pierwszych dwóch akapitów 😁.

Postaram się to jednak przystępnie wyjaśnić.

To o czym powyżej pisałem czyli „świadczenie pieniężne” to w rzeczywistości bardzo prosta idea.

• Jeżeli płacisz za fakturę to spełniasz „świadczenie pieniężne”. Świadczysz złotówki na konto.
• Jeżeli z kolei masz przygotować np: projekt opakowania produktu to spełniasz „świadczenie niepieniężne”. Świadczysz swój projekt, a więc nie-pieniądze.

Dlaczego więc nie można zawrzeć postanowienia, ze należy Ci się kara umowna za brak zapłaty?

W moim ebooku pisałem trochę na temat zasady swobody umów i że naprawdę ciężko ją naruszyć.

W końcu agencja marketingowa musi płacić karę jak zawali z terminem, to dlaczego klient nie może zapłacić kary jak zawali z płatnością. Powinno być równo, prawda?

Jestem przekonany, że w 90% przypadkach takie było uzasadnienie zastrzeżenia w zleceniu, że kara umowna należy się za zwłokę z zapłatą.

Problem polega na tym, że kara umowna może być zastrzeżona tylko dla świadczenia niepieniężnego. To wynika wprost z przepisu:

Art. 483.
§ 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).
§ 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej.

To uzasadnienie oczywiście nie powala i niewiele wyjaśnia.

Dlatego poratuje się świetnym wyrokiem Sądu Najwyższego (II CNP 16/09),  który trafia w samo sedno problemu:

Najwyższe odsetki jakie da się zastrzec to odsetki maksymalne (do dwukrotności wysokości odsetek ustawowych w stosunku rocznym). Wyższe są nieważne.

Ale kara umowna to nie odsetki, nie ma „kary umownej maksymalnej”.

Więc, gdyby dało się zastrzec karę umowną za niezapłaconą fakturę to pominięte zostałyby przepisy o odsetkach maksymalnych.

Dlatego ta klauzula jest nieważna, a ja nadal pozostanę bezlitosny z używaniem backspace’a 😜.

Potrzebujesz sprawdzonego wzoru umowy?

Brak czasu na czytanie?

Zobacz także:

• Dochodzenie kary umownej z NDA – omówienie wyroku w sprawie przeciwko grafikowi o zapłatę kary umownej za naruszenie umowy o poufności.
• Zastrzeżenie praw autorskich do czasu zapłaty – dlaczego warto zastrzec, że prawa autorskie zostają przy Tobie do czasu uregulowania faktury przez klienta.

Podziękowania dla:

Podziękowania dla:

• Photo by James McKinven on Unsplash

Dzisiejszym wpisem, którego „bohaterem” jest postępowanie egzekucyjne chcę pokazać Ci ostatni z etapów windykacji, a więc drogi do odzyskania pieniędzy przez Twoją agencję.

Jeżeli naprawdę wyczerpałeś możliwość polubownego odzyskania pieniędzy to zapewne musiałeś przejść przez postępowanie sądowe.

Jeżeli sprawa zakończy się po Twojej myśli to dostaniesz od sądu odpis wyroku z
tzw. klauzulą wykonalności (czyli tytuł wykonawczy).

Gratuluję! Jesteś teraz odpowiednio przygotowany, aby wejść w trzecią fazę windykacji.

Zacznijmy jednak od tego..

Co to jest postępowanie egzekucyjne

Egzekucja albo egzekucja komornicza to postępowanie, w którym komornik powinien doprowadzić do tego, że w końcu odzyskasz pieniądze nie tylko za niezapłaconą fakturę, ale również za koszty postępowania (opłata sądowa, zaliczka na biegłego, koszty adwokata).

Jak komornik ma osiągnąć ten szczytny cel? 😁

Otóż komornicy mają bardzo szerokie uprawnienia jak postępować z majątkiem dłużnika.

Komornik może w szczególności zająć:

• rachunki bankowe
• wszelkie pieniądze jakie posiada dłużnik (np: pobrać je osobiście bezpośrednio z kasy).
• wszelkie ruchomości (np: samochód)
• świadczenia emerytalne albo rentowe pobieranych przez dłużnika
• wynagrodzenie za pracę
• zasiłki
• wierzytelności przysługujące dłużnikowi względem osób trzecich (wtedy ta osoba trzecia np: firma płaci bezpoślednio komornikowi)

Kiedy komornik umarza postępowanie egzekucyjne

Postępowanie egzekucyjne jest umarzane zasadniczo w dwóch przypadkach:

• gdy egzekucja jest bezskuteczna, bo dłużnik nie posiada majątku ani pieniędzy
• gdy egzekucja jest skuteczna i komornik wyegzekwował wszystkie należne Ci pieniądze

Jeżeli egzekucja jest bezskuteczna to otrzymasz zwrot swojego tytułu wykonawczego. Egzekucję będziesz mógł założyć ponownie, ale warto odczekać trochę czasu żeby mieć pewność, że dłużnik trochę „stanął na nogi” i ma jakikolwiek majątek.

Jeżeli egzekucja jest skuteczna to komornik przekaże wyegzekwowane środki na Twój rachunek bankowy. W takim przypadku tytuł wykonawczy jako „zużyty” (powiedzmy to ładnie: „skonsumowany” 😁) zostanie w aktach u komornika żeby nie mógł być ponownie użyty.

Ile kosztuje postępowanie egzekucyjne

Koszty egzekucji reguluje ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o komornikach sądowych i egzekucji (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1309).

W przeciwieństwie jednak do postępowania sądowego nie musisz niczego sam sprawdzać i opłacać, bo komornik zrobi to za ciebie. Jeżeli trzeba będzie pobrać od Ciebie jakąkolwiek opłatę komornik prześle Ci pismo z podaną kwotą, rachunkiem bankowym i podstawą prawną do jej naliczenia.

Na sam koniec koszty postępowania będą ściągnięte od dłużnika.

Czy warto korzystać z komorników

Słyszałem kilkukrotnie takie pytanie i odbijam wtedy piłeczkę „a czy warto korzystać z policji?”.

Otóż kto ma potrzebę to korzysta.

Komornicy niestety nie mają dobrej prasy. Jak już komornik trafi na czołówki gazet to w kontekście zabranego traktora, albo innej tragicznej pomyłki czy nawet nadużycia. I tak powstaje przekonanie, że nie warto korzystać z komorników, bo to do niczego dobrego nie prowadzi.

Otóż wyobraź sobie taki nagłówek na znanym portalu informacyjnym:

Komornik z Krakowa szybko i skutecznie wyegzekwował zadłużenie. Właściciel agencji reklamowej może odetchnąć z ulgą, bo przez nieuregulowane faktury zaczął popadać w tarapaty finansowe. 

Czy to jest nius?

Czy niusem będzie, że komornik dobrze wykonał swoją robotę, a wierzyciel odzyskał pieniądze na które ciężko pracował, ale nierzetelny klient nie raczył zapłacić?

Nie 😁.

A tak zazwyczaj wygląda egzekucja.

A więc pytanie, które należałoby zadać to „czy warto odzyskać swoje pieniądze?”

Potraktuję je jako retoryczne.

Potrzebujesz sprawdzonego wzoru umowy?

Brak czasu na czytanie?

Zobacz także:

• Windykacja w branży kreatywnej cz.I – Zatory płatnicze wyrastają w Polsce jak grzyby po deszczu więc windykacja w branży kreatywnej będzie nabierać na co raz bardziej na znaczeniu.
• Windykacja w branży kreatywnej cz.II – Jeżeli wyczerpałeś już sposoby windykacji „miękkiej” nie pozostało Ci nic innego jak wszcząć postępowanie sądowe.Tutaj sukces zapewni Ci tylko konsekwencja.

Podziękowania dla:

• Photo by Nik MacMillan on Unsplash

Jeżeli wyczerpałeś wspomniane już sposoby windykacji „miękkiej” nie pozostało Ci nic innego jak tylko wszcząć postępowanie sądowe.

Nazwałbym to etapem windykacji „twardej”, ale to akurat kojarzy się ze smutnymi Panami pracującymi w terenie.

Czyli trochę źle 😐.

Jeżeli zdecydowałeś się na drogę sądową to musisz pamiętać właściwie o tylko jednej rzeczy.

Musisz być konsekwentny.

To wcale nie oznacza „nieprzejednany, uparty i pieniacz”.

Twoja konsekwencja to podejście, że „nie będzie łatwo, nie będzie miło, ale przyszedłem tutaj po swoje i zamierzam wygrać”.

Zdarza mi się, że nie podejmuję się sprawy sądowej, bo u klienta brakuje tego podejścia.

Wiem, że taki spór sądowy to będzie męczarnia dla klienta no i niestety rykoszetem …. również dla mnie.

Z takiego sporu nikt nie wychodzi zadowolony nawet jeżeli ostatecznie wygrana jest po naszej stronie.

Zejdźmy jednak na ziemię i zacznijmy od podstaw.

Czym jest postępowanie sądowe

Proces cywilny to w dużym uproszczeniu spór pomiędzy stronami, który ma rozsądzić sąd, a następnie wydać wyrok.

Taki wyrok, po nadaniu mu klauzuli wykonalności, jest podstawą do prowadzenia egzekucji przeciwko stronie przegranej.

To właściwe jedyna droga do zgodnego z prawem i przymusowego odzyskania należnych Ci pieniędzy.

Całość postępowania reguluje Kodeks Postępowania Cywilnego, a sąd opiera swoje wyroki o przepisy prawa znajdujące się m.in. w kodeksie cywilnym czy prawie autorskim. Innymi słowy to jak sąd orzeka określa postępowanie cywilne, a to o czym sąd orzeka regulują ustawy.

Ile kosztuje postępowanie sądowe

Na koszty postępowania sądowego składa się kilka czynników. Żeby w ogóle wszcząć postępowanie trzeba zapłacić opłatę sądową od pozwu. Te opłaty reguluje ustawa z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 300 z późn. zm.).

Opłaty są bardzo różne, a ich wysokość jest uzależniona od typu sprawy.

Dajmy na to, że  i borykasz się z niezapłaconą fakturą na kwotę mniejszą niż 20.000 zł to możesz skorzystać z „preferencyjnych” stawek opłaty sądowej. W takim przypadku płacisz zgodnie z „widełkami”, a nie opłatę wynoszącą 5% kwoty dochodzonej pozwem.

Przykład:

1) niezapłacona faktura do 2000 złotych – opłata sądowa 30 złotych;
2)niezapłacona faktura na ponad 2000 złotych do 5000 złotych -opłata sądowa 100 złotych;
3)niezapłacona faktura na ponad 5000 złotych do 7500 złotych -opłata sądowa 250 złotych;
4)niezapłacona faktura na ponad 7500 złotych -opłata sądowa 300 złotych.

Zaliczka dla biegłego

Jeżeli w toku procesu będzie potrzeba powołania biegłego (np: w celu oszacowania przeciętnej wartości rynkowej materiału reklamowego) to będziesz musiał wyłożyć kwotę na jego zaliczkę (od 500 zł do nawet kilku tysięcy złotych), a ostateczną kwotę wynagrodzenia biegłego poniesie strona przegrywająca proces.

Wreszcie jest też kwestia zapłaty za swojego adwokata i adwokata strony przeciwnej. Kwestię wynagrodzenia Twojego adwokata określa łącząca Cię z nim umowa. Ale niezależnie od tej umowy sąd zasądzi (zakładając, że wygrasz sprawę) na Twoją rzecz zwrot wynagrodzenia pełnomocnika na zasadach określonych w rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. poz. 1800 z późn. zm.).

Tutaj również stosuje się „widełki”:

1) sprawa do 500 zł – 90 zł wynagrodzenia

2)sprawa powyżej 500 zł do 1500 zł – 270 zł wynagrodzenia

3)sprawa powyżej 1500 zł do 5000 zł – 900 zł wynagrodzenia

4)sprawa powyżej 5000 zł do 10 000 zł – 1800 zł wynagrodzenia

5)sprawa powyżej 10 000 zł do 50 000 zł – 3600 zł wynagrodzenia

6)sprawa powyżej 50 000 zł do 200 000 zł – 5400 zł wynagrodzenia

7)sprawa powyżej 200 000 zł do 2 000 000 zł – 10 800 zł wynagrodzenia

8)sprawa powyżej 2 000 000 zł do 5 000 000 zł – 15 000 zł wynagrodzenia

9)sprawa powyżej 5 000 000 zł – 25 000 zł wynagrodzenia

Jak wygląda postępowanie sądowe

Postępowanie odbywa się na sali sądowej, na której warto umieć się zachować 😄.

Sąd przesłuchuje świadków, a następnie umożliwi Ci i Twojemu przeciwnikowi zadawanie pytań.

Jeżeli w sprawie potrzebne są wiadomości specjalne (np: aby stwierdzić czy wydruk materiałów reklamowych ma wady) to sąd zleci biegłemu przygotowanie opinii. Taka opinia w formie pisemnej zostanie Ci później doręczona i będziesz mógł ustosunkować się do jej treści.

Jeżeli w sprawie będą przesłuchani wszyscy świadkowie to na sam koniec sąd przesłucha Ciebie i klienta – w charakterze stron. Będzie to wyglądać dokładnie tak samo jak przy przesłuchaniu świadków.

Na sam koniec sędzia zapyta czy są jeszcze w sprawie jakieś wnioski, a gdy jest ich brak powie, że zamyka rozprawę i udziela wam głosu. Możesz wtedy powiedzieć jeszcze kilka końcowych słów podsumowania sprawy, ale nie musisz.

Po mowach stron sąd albo wyda wyrok, albo odroczy jego ogłoszenia o maksimum 2 tygodnie.

Od ogłoszenia wyroku możesz w terminie 7 dni  zwrócić się o jego pisemne uzasadnienie, a gdy je otrzymasz masz 2 tygodnie na wniesienie apelacji.

Wyrok sądu odwoławczego kończy postępowanie, a sprawę można skierować do egzekucji.

Potrzebujesz sprawdzonego wzoru umowy?

Brak czasu na czytanie?

Zobacz także:

• Windykacja w branży kreatywnej cz.I – Zatory płatnicze wyrastają w Polsce jak grzyby po deszczu więc windykacja w branży kreatywnej będzie nabierać na co raz bardziej na znaczeniu.
• Windykacja w branży kreatywnej cz. III – Postępowanie egzekucyjne to ostatni z etapów windykacji, a więc drogi do odzyskania pieniędzy przez Twoją agencję reklamową.