Tutaj pisałem o nieuczciwej reklamie i co grozi Twojej agencji reklamowej za jej…popełnienie 😜.

Jakichkolwiek orzeczeń jest na lekarstwo (nie wspominając już o statystyce), ale myślę, że śmiało można poczynić następujące założenie:

nieuczciwa reklama powstaje na wyraźne polecenie klienta, lub przynajmniej za jego aprobatą

Trudno bowiem sobie wyobrazić, że reklamodawca tkwi w błogiej nieświadomości, gdy zatrudniona przez niego agencja kreatywna, niejako za jego plecami, przygotowuje kampanię która od początku może siać tylko zgorszenie, a potem już tylko całe spektrum negatywnych emocji. Wystarczy przypomnieć… Lenina w kampanii Heyah.

Przeciwnie, klient doskonale wie co zamówił i ma nadzieję, ze materiał będzie „edgy”, bo wtedy jest szansa na zrobienie dobrych wyników sprzedażowych i pochwalenie się, że korzysta się z „viral marketing”, co niewątpliwie jest „trendy”.

Natomiast zwyczajnie nie wierzę, że nikt ze strony Zleceniodawcy nie zauważył Lenina w spocie. Lenin miał być i dzięki temu też „viral” był. Aż za bardzo 😳.

Podobnie wiary nie dał Sąd reklamodawcy w sprawie II CSK 338/14, gdzie poczyniono następujący, surowy wytyk:

„(…) nie jest wykluczone, że doboru słów kluczowych dokonał sam wykonawca reklamy, to mało wiarygodne jest z kolei twierdzenie strony pozwanej [reklamodawcy], że dowiedziała się o stosowanej reklamie dopiero z pisma strony powodowej. W ocenie Sądu Apelacyjnego było niewiarygodne, że strona pozwana [reklamodawca] nie sprawdzała efektów zlecenia, a nawet, jeśli tak było, to można jej przypisać niedbalstwo polegające na braku sprawdzenia, czy wykonana na jego zlecenie reklama nie narusza praw innych podmiotów”

Jeżeli skutki kampanii „rozejdą się po kościach” to oczywiście zazwyczaj nie ma winnych. Heyah szybko wycofało reklamę i o sprawie zapomniano.

Gorzej jest, gdy reklamodawca stanie się pozwanym tak jak to miało miejsce w przypadku producenta Devil Energy (powodem jest Stowarzyszenie Twoja Sprawa). W takim przypadku zleceniodawca może pokusić się, aby z kolei sądzić się z agencją reklamową.

Kiedy agencja reklamowa odpowiada za nieuczciwą reklamę

Nieuczciwa reklama to reklama w szczególności sprzeczna z przepisami prawa, dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka. Ciekawostką w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest przepis, który przewiduje nie tylko odpowiedzialność reklamodawcy, ale także agencji reklamowej lub innego przedsiębiorcy, który reklamę opracował (agencja marketingowa, agencja interaktywna, agencja kreatywna etc.).

Musisz jednak pamiętać, że odpowiadasz nie tylko w stosunku do podmiotu, którego interes został naruszony nieuczciwą reklamą, ale także (w właściwie przede wszystkim) w stosunku do swojego klienta-reklamodawcy.

Klient ma bowiem prawo oczekiwać, że gdy zleca Tobie wykonanie reklamy, to jako profesjonalista powinieneś dostarczyć utwór wolny od wad.

Jeżeli więc okaże się, że przygotowana przez Ciebie reklama ma jednak przymiot „nieuczciwej” to możesz w stosunku do klienta być zobowiązany z tytułu:

• wady prawnej dzieła – wyrok sądu zakazujący dalszego korzystania z przygotowanej przez Ciebie reklamy lub stwierdzający, że posłużenie się nią stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji będzie stanowił podstawę do uznania, iż dzieło obciążone jest tzw. wadą prawną. W takim przypadku reklamodawca może od umowy odstąpić i żądać zwrotu zapłaconego wynagrodzenia [tutaj możesz sprawdzić jakie skutki wywołuje odstąpienie od umowy].
• odpowiedzialności kontraktowej – generalną zasadą wyrażoną w art. 471 kc jest, że zleceniobiorca odpowiada przed zleceniodawcą za skutki swoich swoich działań i jest zobowiązany do naprawienia szkody. W praktyce zdarza się, że taka szkoda bywa trudna do wyliczenia, a nawet do wykazania. Jeżeli jednak Twój klient zostałby pozwany w związku z przygotowaną przez Ciebie reklamą to z pewnością skutki finansowe takiej sprawy (zasądzona kwota, koszty publikacji przeprosin/sprostowania, koszty procesy) stanowiłby szkodę, którą musiałbyś naprawić.

Można zabezpieczyć się przed roszczeniami klienta – reklamodawcy

Zanim przysłowiowe mleko się wyleje jestem przekonany, że klient będzie oceniać Twoje pomysły jako „odważne”, „nowatorskie”, „nieszablonowe”, a Twoja agencja reklamowa będzie niczym innym jak przecierającym szlaki „trendsetterem”.

Problem pojawi się dopiero kiedy powyższe achy i ochy zastąpi lakoniczne oświadczenie klienta, że „nie zlecił prowadzenia kampanii w sposób agresywny, naruszający dobra innej firmy”. Taka właśnie linia obrony została przyjęta w wspomnianej sprawie II CSK 338/14 i po jej przegraniu przez reklamodawcę można sobie wyobrazić, że szukanie winnego rozpoczęło się bardzo szybko 😀.

Na szczęście w umowie swoją odpowiedzialność możesz znacznie ograniczyć lub nawet wyłączyć.

Wyłączenie odpowiedzialności z tytułu rękojmi

Powyżej pisałem o tzw. wadzie prawnej dzieła. Jeżeli reklama narusza prawo, dobre obyczaje czy nawet dobra osobiste jej rozpowszechnianie może być zakazane przez sąd. Wtedy mamy do czynienia z wadą prawną.

Twoją odpowiedzialność za wadę kodeks cywilny określa jako „rękojmię”. Po po prostu wykonując dzieło ręczysz (dajesz rękojmię), że wszystko będzie ok z reklamą. Jeżeli tak nie jest to klient może żądać obniżenia ceny, a nawet odstąpić od umowy. Prawnik powiedziałby, że klient w ten sposób „wykonuje uprawnienia z rękojmi”.

I tutaj przechodzimy to sedna: kodeks cywilny wprost przewiduje możliwość wyłączenia odpowiedzialności z tytułu rękojmi. 

Wystarczy proste postanowienie:

Strony wyłączają odpowiedzialność Agencji reklamowej z tytułu rękojmi za wady prawne

Rękojmię można wyłączyć całkowicie, częściowo, ograniczyć do wad prawnych lub fizycznych itp. Pełna dowolność.

Jest tylko jeden szkopuł:

Art. 558. [Modyfikacje odpowiedzialności]
§ 2. Wyłączenie lub ograniczenie odpowiedzialności z tytułu rękojmi jest bezskuteczne, jeżeli sprzedawca zataił podstępnie wadę przed kupującym.

Wyłączenie Twojej odpowiedzialności może być bezskuteczne jeżeli wada jest ….podstępnie zatajona. Brzmi to okrutnie złowieszczo i równie okrutnie jest nadużywane w przypadku sporu. W ocenie drugiej strony wada zawsze jest głęboko ukryta, a podstęp goni podstęp 😄.

Wada jednak nie będzie uznana za ukrytą jeżeli wyłączając rękojmię jednocześnie odpowiednio wyeksponujemy, co w przygotowanej reklamie potencjalnie może stanowić naruszenie prawa.

Zdarzało mi się przygotowywać krótkie opinie prawne, w których analizowałem dzieło reklamowe pod względem jego zgodności z różnymi ustawami. Taka opinia stawała się później załącznikiem do umowy, albo protokołu zdawczo-odbiorczego. Przyznam, że nie miałem okazji „recenzować” naprawdę soczystej reklamy, ale zawsze miałem cichą nadzieję, że na taką trafię 😜. Dlatego z zazdrością patrzę na arbitrów z Rady Reklamy, którzy mogą „pomocować” się z naprawę eksperymentalnymi przekazami reklamowymi.

Wyłączenie odpowiedzialności kontraktowej

Odpowiedzialność odszkodowawczą tzw. „kontraktową” można również ograniczyć lub wyłączyć tak jak ma to miejsce w przypadku rękojmi.

Nie ma tutaj analogicznego do „wady ukrytej” rozwiązania, a jednym ograniczeniem jest, że nie można wyłączyć Twojej odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną umyślnie. Czyli musiałbyś specjalnie zaprojektować taką reklamę, w której z pełną premedytacją naruszasz cudze prawa do znaku towarowego czy utworu, a klient o tym nie wiedział.

Potrzebujesz sprawdzonego wzoru umowy?

Zobacz także:

• Prawo reklamy – podstawy które MUSISZ znać
• Nieuczciwa reklama – co to jest nieuczciwa reklama i co grozi Twojej agencji za jej przygotowanie.

Podziękowania dla:

• Photo by Eirik Skarstein on Unsplash